Skadeprincippets ufuldstændighed

Jason Pontin har skrevet en indsigtsfuld analyse af et tidløst spørgsmål: hvilke lovændringer skal vedtages for at tage højde for teknologiske fremskridt (se Ytringsfrihed i æraen af ​​dens teknologiske forstærkning)? Når han besvarer det spørgsmål, tager han den rigtige tilgang ved at tage John Stuart Mills skadeprincip op, som i sin kerne gør denne påstand:

Det eneste formål, som menneskeheden er berettiget til, individuelt eller kollektivt, i at gribe ind i handlefriheden for enhver af deres antal er selvbeskyttelse … Det eneste formål, hvortil magt retmæssigt kan udøves over ethvert medlem af et civiliseret samfund, mod hans vilje, er at forhindre skade på andre. Hans eget bedste, hverken fysisk eller moralsk, er ikke en tilstrækkelig begrundelse.

Dette princip er både dybtgående og ufuldstændigt. Den sidste sætning annoncerer et stærkt antipaternalistisk manifest om, at ingen regering, individ eller gruppe bør være i stand til at reformere andre individers private præferencer. Det princip er en velkommen opskrift på social fred: Hvis reglen var anderledes, ville det være nødvendigt at beslutte, hvilke individer eller grupper der indtog den dominerende stilling i forhold til andre grupper. Enhver interesseret gruppe ville finde det sværest at vælge på neutrale principper, hvilken gruppe der skulle have den foretrukne position. I modsætning hertil fungerer et paritetsprincip lige så godt for store og splittede samfund som det gør for mindre og sammenhængende, ved at gøre dette spørgsmål irrelevant. Score et for Mill.

Mill klarer sig dog mindre godt med at definere, hvordan skadeprincippet fungerer. En mulig implikation af dette princip er, som Pontin bemærker:

Det eneste princip, jeg kan forestille mig at virke, er dit, hvor skade fortolkes til at betyde fysisk eller kommerciel skade, men udelukker personlig, religiøs eller ideologisk krænkelse.

Pontins version er klart korrekt, for så vidt som den udelukker religiøs eller ideologisk krænkelse fra kategorien, hvad advokater kalder erkendelige skader. Det mærkelige udtryk, der kan genkendes, er beregnet til at indfange denne dobbelte forståelse. Den fornærmelse, som folk tager på andres adfærd, kan ikke afvises med et vink med hånden, da disse følelser ofte er dybe og langvarige. De er faktisk reelle skader, subjektivt oplevet. Så viljen til at skære dem ud af skadeprincippet kan ikke hvile på en simpel benægtelse af faktum, men må hvile på bevidstheden om, at for systemets langsigtede succes skal hver person give afkald på dette krav mod alle andre, uanset hvor akut følelsen.

Grundlæggende er den omfattende vurdering, at vi alle er bedre stillet, når vi skal lide under slinger og pile af denne form for misbrug, end vi er, når disse angreb er underlagt omfattende juridisk kontrol, der løber en alvorlig risiko for statscensur. Påstanden bag lovovertrædelsesprincippet er derfor universel privilegium at såre andres følelser, og ikke en faktuel påstand om, at der overhovedet ikke er nogen skade. Den forskel har betydning, for når frivillige institutioner sætter talekoder på plads for deres medlemmer, reagerer de på en reel skade, som med samtykke kan kontrolleres inden for et begrænset forum, selvom staten ikke kan diktere det samme forhold mellem fremmede. Privat bestilling har fordele, som offentlig bestilling ikke kan matche.

Hvorfor så forskellen? Den enkleste forklaring er, at enhver indsats for at transportere skadesprincippet til større sociale rammer giver alle et stort incitament til at blive virkelig fornærmet over andres tale, så de nu kan have en løftestang til at undertrykke deres ideer. Jo mere vred du bliver, jo større er dine rettigheder. Arbejd dig ind i en hvid hede, og verden må give efter for din forargelse. Den dynamik vil ikke fungere i et privat miljø, hvor arrangøren af ​​gruppen har stærke incitamenter til at forhindre enhver systematisk bevægelse til ekstremer.

Desværre indeholder Pontins formulering af reglen to alvorlige fejl, der stammer fra hans vilje til at acceptere både fysisk og kommerciel skade. Fysisk skade angiver bestemt en gyldig umiddelbar sag, der er underlagt forsvar, der vedrører samtykke og selvforsvar. Men kommerciel skade er alt for bred til at blive behandlet på samme måde. Roden til vanskeligheden er, at Pontins formulering ikke formår at skelne mellem tre separate tilfælde.

Den første er kommerciel skade, der er forårsaget af bagvaskelse eller krænkelse af forretningshemmeligheder. Her når de libertære normer mod svindel frem til injurie-sagen, som altid involverer en falsk erklæring om en sagsøger, som en sagsøgt afgiver til mindst én tredjepart. Forretningshemmeligheder er lidt vanskeligere, men de forstås bedst som ejendomskrav erhvervet til information ved hjælp af selvhjælp, som folk enten kan holde for sig selv eller dele med et vilkårligt antal personer under et løfte om fortrolighed.

For det andet er den farligste version af skadesprincippet i udlandet i landet, at konkurrenceskade, der påføres, når en rivaliserende virksomhed sælger et bedre vare til en lavere pris, skal fordømmes som en form for uretfærdig eller ødelæggende konkurrence, på trods af den næsten universelle forslag om, at konkurrenceprægede markeder fører til optimal ressourceallokering. Denne form for kommerciel skade (som helt sikkert er reel, ligesom den er lovovertrædelse) vil føre til massiv kartelisering, hvis der gives nogen juridisk respekt. Som en ren forseelse skal det behandles som en ikke-erkendelig skade.

For det tredje behandler henvisningen til kommerciel skade ikke i tilstrækkelig grad en naturlig eller lovlig monopolists stilling i en netværksindustri, hvad enten det er jernbaner eller cyberspace. Den korrekte regel i disse tilfælde tillader ikke monopolisten at opkræve, hvad den vil, til hvem den vil. I stedet siger den lange common law-tradition, at den part, der har monopolmagten, aldrig kan deltage i en vilkårlig afvisning af at handle, men skal tilbyde sine varer og tjenester til rimelige og ikke-diskriminerende priser. Her er det første begreb beregnet til at presse monopoloverskuddet ud, og det andet for at sikre, at monopolisten ikke engagerer sig i favorisering.

Der er intet overhovedet i Mill, der adresserer denne mellemkategori af offentlige forsyningsvirksomheder eller netværksindustrier. Pontin fokuserer heller ikke eksplicit på denne mellemkategori. Ikke desto mindre er det af stor betydning for håndteringen af ​​internettet. Der er spørgsmål om, hvorvidt nogle luftfartsselskaber udøver den magt, og i så fald, hvordan de skal reguleres, både med hensyn til priser og deres evne til at afvise indhold. Men på samme måde, hvis disse tjenester konkurrerer med hinanden, er argumentationen for regulering meget mindre i betragtning af forbrugernes valg. Det er i dette mellemterritorium, hvor alt kompleksiteten opstår. Men Millian skadeprincippet, formuleret i 1859, giver ingen af ​​svarene om et emne, der har engageret domstolene i USA som et centralt forfatningsspørgsmål i næsten 140 år, startende med Munn mod Illinois i 1876.

Der er ikke plads her til at gå gennem den lange historie. Læsere med interesse for det kan konsultere min Principper for et frit samfund (1998). Kapitel 3 indeholder en generel diskussion af skadeprincippet. Kapitel 10 giver en mere detaljeret beskrivelse af dets anvendelse på almindelige operatører.

Richard Allen Epstein er Laurence A. Tisch professor i jura ved New York University School of Law og James Parker Hall Distinguished Service Professor of Law Emeritus og en seniorlektor ved University of Chicago Law School .

skjule